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by • January 28, 2014 • ArticulosComments (0)457

Las Cirugías no son Crimenes

 El tratamiento a la mala práctica médica constante en el veto presidencial es horriblemente utópico  por ende abre el camino al abuso; la tipicidad que recoge  el artículo 146 del Código Orgánico Integral Penal con respecto a los profesionales de la salud lejos de mejorar la calidad médica la  empeora -el trabajar bajo altas dosis de presión no puede traer nada bueno- Los elementos constitutivos del nuevo delito pecan de populistas y demagógicos convirtiendo al médico en un enemigo de la salud pública

El Artículo dice:

“Las personas que al infringir un deber objetivo de cuidado en el ejercicio o practica de su profesión ocasione la muerte de otro, será sancionado con pena privativa de libertad de uno a tres años

El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión luego de cumplido la pena, se determinará por la ley

Será sancionado con pena privativa de Libertad de tres a cinco años si la muerte se produce por acciones innecesaria, peligrosas  e ilegitimas”

La primera precisión que se debe hacer es: ¿Que ha de  entenderse  por deber objetivo de cuidado?  Más conocido en ingles como: “Duty of Care” Corría el año de 1932 en Escocia cuando con motivo del caso Donoghue Vs. Stevenson se configuró la categoría jurídica del deber objetivo de cuidado (Que nada tenían que ver con un caso de mal praxis médica)

El caso referido dice relación al hecho que; la señora Donoghue fue llevada  por un amigo a una cafetería en la que éste la invitó tomar una cerveza de jengibre, la cerveza  se encontraba dentro de una botella de cristal obscuro ella tomo la bebida,  cuando vertió mas cerveza en su copa se percató que había un caracol muerto en descomposición que le produjo fuertes malestares gastrointestinales

La Señora Donoghue no tenía vinculo contractual con el dueño de la cafetería toda vez que la persona que pagó la consumición fue su amigo; lo propio la señora Donoghue tampoco tenía relación con el fabricante de la cerveza, no podía demandarlos, empero la señora Donoghue demandó a los fabricantes de la cerveza Stevenson por no haber tenido deber objetivo de cuidado o más precisamente un “ Duty of Care” ganó el pleito cuya jurisprudencia habría de servir de referente para casos sucedáneos hasta nuestros días

El caso referido se dio dentro del contexto del Comon Law léase derecho anglosajón, basado en fallos jurisprudenciales lo traigo a colación en virtud que extrapolar el Duty of Care a la tipicidad ecuatoriana es desafortunado toda vez que la tipificación del delito debe ser la descripción simple y sencilla del acto antijurídico típico y punible que epistemológicamente no admite a priori y en sentido lato  la incorporación de una institución que proviene de fallos pues supondría dar rienda suelta a la interpretación extensiva de la norma penal, circunstancia prohibida en el derecho penal ecuatoriano anterior y en el actual, cuya naturaleza es populista ilustrada

El Duty  of Care atañe  a la previsibilidad razonable de los actos de las personas y de las cosas que se hallan bajo su cuidado; sin embargo quisiera detenerme en la relación jurídica contractual  que hay entre paciente y médico  dentro del ámbito privado que sin lugar a dudas es un arrendamiento de servicios inmateriales; donde prima el talento antes que  la fuerza física, el médico arrienda sus servicios, su obligación es de medios no de resultados, al igual que un corredor de bolsa o un abogado litigante ; responden por los medios emmpleados o no empleados, no por las consecuencias; así por ejemplo: un abogado no puede garantizar que va a ganar el juicio o un corredor de bolsa no puede garantizar que las acciones bajaran de precios o un cirujano que la intervención pueda tener resultados no previstos

En lo tocante a las  acciones ilegitimas  que provocarían la muerte del paciente sin duda inauguran un derecho penal surrealista es decir  debajo de la realidad, la ilegitimidad es, lo no legitimo. El DRAE al respecto de la palabra legítima dice: legítimo, ma.

(Del lat. legitĭmus).

1. adj. Conforme a las leyes.

2. adj.lícito (justo).

3. adj. Cierto, genuino y verdadero en cualquier línea.

4. f. Der. Porción de la herencia de que el testador no puede disponer libremente, por asignarla la ley a determinados herederos.

~ estricta.

1. f. Der. Parte de la total que ha de dividirse con absoluta igualdad entre los herederos forzosos, sin diferencia, gravamen, condición o mejora.

Una cirugía de próstata no se puede hacer conforme a las leyes de la “República” aquello de cierto y genuino en cualquier línea no abarca lo científico los médicos ejercen una ciencia la energía sinusal de la frecuencia cardiaca no es legítima o ilegitima per se

Los médicos se han dejado arrinconar sus actos no son delictivos puede haber negligencia cuya figura se llama en derecho Civil cuasi delito civil no delito penal; muchos abogados del lado de los médicos han asentido la tipificación de la mal praxis abriendo el camino para la criminalización del libre ejercicio de la medicina. Violando el dogma del derecho penal como última ratio, es decir como de excepcional aplicación.

 La reforma debe ser de naturaleza Civil para que la declaratoria del cuasidelito civil no se tramite dentro de un juicio ordinario sino oral y sumario, donde los perjuicios no solo sean el daño emergente y el lucro cesante sino inmaterial; así no tendríamos el caos al que llevan a la sociedad los demagogos si hay mala práctica que los doctores resarzan a las victimas con dinero no en la cárcel.

Dr. Pablo Guerrero Martínez

Praga desde el exilio

28 de enero del 2014

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